Seção De Opções De Ações 409a

I. Objetivo e Visão Geral Seção 885 do recém-promulgado American Jobs Creation Act de 2004, Pub. Lei nº 108-357, 118 Stat. 1418 (o ato), adicionou a seita 409A ao Internal Revenue Code (Código). A Seção 409A estabelece que todos os valores diferidos de acordo com um plano de remuneração diferida não qualificado para todos os anos tributáveis ​​estão atualmente incluídos no lucro bruto na medida em que não estejam sujeitos a um risco substancial de perda e não sejam anteriormente incluídos no lucro bruto. A seção 409A também inclui as regras aplicáveis ​​a certos fundos fiduciários ou acordos similares associados à compensação diferida não qualificada, quando tais acordos estejam localizados fora dos Estados Unidos ou restritos à prestação de benefícios em conexão com uma diminuição da saúde financeira do patrocinador. Como explicado mais detalhadamente abaixo, este comunicado fornece a primeira parte do que se espera seja uma série de orientações com respeito à aplicação da seita 409A. O Departamento do Tesouro e a Receita Federal pretendem incorporar os princípios deste aviso em orientação adicional e mais abrangente em 2005. Os contribuintes devem observar que, embora o estatuto faça uma série de mudanças fundamentais, a Seção 409A não altera ou afeta a Aplicação de qualquer outra disposição do Código ou da doutrina do imposto de direito comum. Consequentemente, a compensação diferida que não deve ser incluída nos lucros conforme a Seção 409A pode, contudo, ser obrigada a ser incluída no resultado de acordo com a Seção 451, a doutrina de recebimento construtivo, a doutrina de equivalência monetária, a seita 83, Ou qualquer outra disposição aplicável do Código ou doutrina de imposto de direito comum. A. Definições e Cobertura Este aviso geralmente descreve o escopo da cobertura da seita 409A. O aviso primeiro fornece definições de um plano de compensação diferida não qualificado, um plano eo diferimento de compensação. São fornecidas orientações sobre a aplicação da seita 409A aos planos de bem-estar, aos planos cobertos pela Seção 457, aos direitos de valorização de ações e aos acordos entre parceiros e parcerias. Esta comunicação fornece uma definição de um risco substancial de perda. A definição de compensação diferida não qualificada contém uma excepção para os montantes efectivamente ou de forma construtiva recebidos pelo prestador de serviços num curto período após a expiração de um risco substancial de caducidade. A exceção destina-se a abordar acordos de compensação plurianuais, nos quais o direito à compensação é ou pode ser obtido ao longo de vários anos, mas é pago no final do período de ganhos. Por exemplo, um programa de bónus de três anos que exija a prestação de serviços ao longo de três anos e que faculte o prestador de serviços a um pagamento dentro de um curto período especificado após o fim do terceiro ano geralmente não constitui um diferimento de compensação. O Departamento do Tesouro e o Serviço estão, no entanto, preocupados com acordos susceptíveis de implicarem um risco substancial de caducidade e data de pagamento fixo, quando as partes não pretendem que o risco substancial de caducidade ou data de pagamento fixo seja executado. Por conseguinte, o Departamento do Tesouro eo Serviço estão a ponderar uma regra mais restritiva segundo a qual os acordos que impliquem pagamentos em anos fiscais posteriores estruturados de forma a coincidirem com um lapso num risco substancial de perda resultariam em diferimentos de compensação sujeitos à seção 409A. No entanto, mesmo sob uma regra mais restritiva, o Departamento do Tesouro eo Serviço prevêem que um pagamento dentro de um curto período após uma data de aquisição e, em circunstâncias especificadas, dentro de um curto período após uma data de aquisição acelerada, Autorizada a permitir pagamentos acelerados que não sejam incompatíveis com os fins do estatuto. São solicitados comentários sobre essas questões e até que ponto são necessárias orientações adicionais para evitar arranjos concebidos para evitar a aplicação da Seção 409A. O presente aviso não prevê métodos de aplicação geral para o cálculo do montante dos diferimentos para um determinado ano. No entanto, é fornecida uma regra para o cálculo do montante dos diferimentos antes de 1º de janeiro de 2005 para fins de aplicação das provisões de vigência. O Departamento do Tesouro e o Serviço antecipam a emissão de orientações em 2005 que fornecem métodos para calcular o montante de diferimentos para efeitos de todos os diferimentos a que se aplica a Seção 409A, incluindo os diferimentos que precedem a emissão da orientação. Até que essa orientação seja emitida, é fornecido algum alívio de transição para atender aos requisitos de informação e retenção de informações. No entanto, nada nesta orientação deve ser interpretado para isentar os montantes efectivamente distribuídos ao contribuinte em 2005 a partir da inclusão no rendimento ou dos requisitos de reporte ou retenção aplicáveis. B. Opções de Compra de Ações Não Existentes e Direitos de Apreciação de Ações A definição de remuneração diferida não qualificada contém uma exceção que geralmente exclui algumas opções de ações não estatutárias da cobertura de acordo com a Seção 409A. Esta exceção é consistente com a exceção adicional que abrange as transferências de bens restritos, já que a tributação das transferências de opções de ações não-estatutárias e as transferências de bens restritos geralmente são regidas pela seção 83. Os comentadores ressaltaram que, em certas condições, Equivalentes a opções de ações não-estatutárias exercidas em uma transação sem caixa, e solicitaram que os direitos de valorização de ações fossem tratados de forma similar. No entanto, o Departamento do Tesouro eo Serviço estão preocupados com o facto de poder ser explorada uma excepção geral para os direitos de valorização das acções, como método para evitar a aplicação da Secção 409A, nomeadamente no que se refere à valorização do stock subjacente em que o valor não é estabelecido por e Mercado de valores mobiliários estabelecido. Em muitos aspectos, os direitos de valorização de ações são semelhantes a outras formas de compensação diferida não qualificada, particularmente quando o beneficiário de um direito de apreciação de ações pode receber dinheiro. Nesses casos, a tributação dos direitos de valorização de ações geralmente é regida pela seita 451 e pela doutrina de recebimento construtiva. Ver Rev. Rul. 80-300, 1980-2, C. B. 165. Por conseguinte, esta notificação prevê excepções limitadas à cobertura ao abrigo da Secção 409A para certos direitos de valorização de acções que não apresentam potencial de abuso ou de evasão intencional dos objectivos da Secção 409A. Sob esta exceção, um direito de valorização de ações não constituirá um diferimento de compensação se (1) o valor da ação o excesso sobre o qual o direito prevê pagamento após o exercício (o preço de exercício SAR) nunca pode ser inferior ao justo valor de mercado Do estoque subjacente na data em que o direito é concedido, (2) o estoque do destinatário do serviço sujeito ao direito é negociado em um mercado de valores mobiliários estabelecido, (3) somente o estoque negociado do destinatário do serviço pode ser entregue em liquidação de O direito ao exercício, e (4) o direito não inclui qualquer característica para o diferimento da compensação além do diferimento do reconhecimento do rendimento até o exercício do direito. Além disso, até que seja emitida uma orientação adicional, um pagamento de ações ou dinheiro em conformidade com o exercício de um direito de valorização de ações (ou direito economicamente equivalente), ou o cancelamento de tal direito a título oneroso, se esse direito for concedido de acordo com um programa Em vigor em ou antes de 3 de outubro de 2004 não será tratado como um pagamento de um diferimento de compensação sujeito aos requisitos da Seção 409A se: (1) o preço de exercício SAR nunca pode ser inferior ao justo valor de mercado da ação subjacente Na data em que o direito é concedido, e (2) o direito não inclui qualquer característica para o diferimento da compensação além do diferimento do reconhecimento do lucro até o exercício do direito. O Departamento do Tesouro e o Serviço solicitam comentários sobre a extensão na qual os direitos de valorização de ações devem ser excluídos da cobertura da Seção 409A, à luz do propósito estatutário. O Departamento do Tesouro e o Serviço também estão preocupados com o potencial para os contribuintes evitarem a aplicação da seita 409A combinando uma exceção da cobertura da seita 409A para opções de ações não-estatutárias ou direitos de valorização de ações com um requisito ou direito de que o estoque adquirido pelo provedor Ser recomprado pelo destinatário do serviço. Consequentemente, o Departamento do Tesouro eo Serviço estão a considerar uma restrição à excepção da cobertura ao abrigo da Seção 409A para opções de compra de ações não-estatutárias ou direitos de valorização de ações, a opções ou direitos que não são acompanhados por um acordo ou acordo ao abrigo do qual o destinatário do serviço tem uma obrigação Ou direito de recompra das ações adquiridas (incluindo recompras por um valor que não seja o valor justo de mercado). Neste contexto, o Departamento do Tesouro eo Serviço também solicitam comentários sobre técnicas apropriadas para a avaliação de ações sujeitas a opções ou direitos de valorização de ações, quando o valor dessas ações não for estabelecido por um mercado de valores mobiliários estabelecido e em um mercado de valores mobiliários estabelecido, Valor de mercado reflecte o justo valor de mercado das acções. Na medida em que a orientação adicional adota uma posição sobre uma questão tratada neste aviso no que diz respeito a opções de compra de ações ou direitos de apreciação de ações menos favoráveis ​​para os contribuintes do que o previsto neste aviso, o Departamento do Tesouro eo Serviço prevêem que tal posição será Aplicada apenas numa base prospectiva com alívio de transição adequado para permitir a modificação dos planos de forma prospectiva. C. Mudança nos Eventos de Controle Este aviso aborda o que constitui uma mudança na propriedade ou controle efetivo de uma corporação, ou na propriedade de uma parcela substancial dos ativos de uma corporação (Mudança no Evento de Controle) para fins da Seção 409A. O Artigo 885 (e) da Lei exige que no prazo de 90 dias da promulgação da legislação, o Departamento do Tesouro eo Serviço emitem orientações sobre o que constitui um Evento de Mudança no Controle. A Seção 409A estabelece que, na medida em que o Departamento do Tesouro e o Serviço forneçam orientação, um plano de remuneração diferida não-qualificado pode permitir que os valores diferidos no plano sejam distribuídos em um Evento de Mudança de Controle. D. Aceleração de Pagamentos Exceto em circunstâncias especificadas pelo Departamento de Tesouraria e pelo Serviço em orientação, um plano de remuneração diferida não qualificado pode não permitir a aceleração de pagamentos de acordo com o plano. Esta notificação prevê circunstâncias em que os pagamentos ao abrigo do plano podem ser acelerados, de modo a cumprir os requisitos de uma ordem de relações domésticas ou requisitos de alienação de conflitos de interesses. Comentários são solicitados em relação a outras circunstâncias em que um plano deve ser autorizado a acelerar os pagamentos ao abrigo do plano. E. Datas Efetivas e Alívio de Transição O aviso fornece orientação sobre as provisões de vigência e alívio de transição. A Seção 409A também é efetiva em relação aos valores diferidos em exercícios fiscais iniciados antes de 1º de janeiro de 2005, se o plano sob o qual o diferimento for feito for materialmente modificado após o dia 3 de outubro de 2005 , De 2004. Esse aviso trata dos montantes que serão considerados diferidos após 31 de dezembro de 2004, geralmente prevendo que um montante será tratado como diferido em ou antes de 31 de dezembro de 2004 somente se o destinatário do serviço tiver uma obrigação legal obrigatória de pagar um valor em Um ano tributável futuro e o direito do provedor de serviços sobre o valor é adquirido e investido em 31 de dezembro de 2004. Os métodos de cálculo dos valores tratados como diferidos em ou antes de 31 de dezembro de 2004 são fornecidos. Esta notificação também aborda quando um plano sob o qual o diferimento é feito será considerado materialmente modificado após 03 de outubro de 2004. Este aviso atende aos requisitos da seção 885 (f) da Lei, que prevê que dentro de 60 dias da promulgação do , O Departamento do Tesouro eo Serviço devem emitir orientação, desde que, por um período limitado e sob certas condições, um plano de compensação diferida não qualificado possa ser alterado sem violar determinadas disposições da Seção 409A para (i) permitir que um participante encerre a participação no plano , Ou cancelar uma eleição de diferimento pendente com relação aos valores diferidos após 31 de dezembro de 2004, ou (ii) conformar o plano às disposições da Seção 409A com relação aos valores diferidos após 31 de dezembro de 2004. Este aviso fornece alívio relativo à aplicação Dos requisitos de eleição de diferimento inicial para compensação atribuível, no todo ou em parte, ao desempenho dos serviços nos exercícios de 2004 ou 2005. Isso inclui, por exemplo, provisões referentes ao diferimento de bônus, incluindo bônus por serviços prestados em 2004. F Aplicação dos Requisitos de Informação e Retenção de Salários Este aviso aborda, em seguida, certos requisitos de informação e retenção de salários impostos pela seção 885 (b) da Lei em relação a valores diferidos. Para fins de reporte de informações, a Lei altera o sectsect 6041 e 6051 para exigir que todos os diferimentos para o ano sob um plano de compensação diferida não qualificado sejam relatados separadamente no Formulário 1099 (Receita Vária) ou no Formulário W-2. Para fins de retenção salarial, a Lei altera a seção 3401 (a) para estipular que o termo 8220wages8221 inclua qualquer montante que possa ser incluído na renda bruta de um empregado sob a Seção 409A. Finalmente, para fins de relato de compensação de não empregado, a Lei altera ainda mais a seita 6041 para exigir que os valores incluídos na renda bruta na seita 409A que não sejam tratados como salários de acordo com a seção 3401 (a) devem ser relatados como renda bruta. Esta comunicação não fornece métodos para calcular o montante de diferimentos para o ano ou os montantes includible no rendimento bruto segundo a seita 409A e em salários sob a seção 3401 (a). Consequentemente, são fornecidas orientações provisórias relativamente às obrigações de retenção e de declaração de um empregador quando o empregador fornece um Formulário W-2 acelerado antes da emissão de orientação adicional que forneça tais métodos. II. Confiança na orientação da transição Boa fé, interpretação razoável Esta comunicação fornece as réguas que governam a aplicação da seita 409A. O Departamento do Tesouro eo Serviço prevêem a emissão de orientação adicional que incorpora este aviso. Na medida em que a orientação adicional adota uma posição sobre uma questão tratada neste aviso que é menos favorável para os contribuintes do que o previsto neste aviso, o Departamento do Tesouro eo Serviço prevêem que tal posição será aplicada apenas numa base prospectiva com transição adequada Alívio para permitir a modificação de planos para cumprir em uma base prospectiva. O presente aviso não fornece orientações exaustivas relativamente à aplicação da Secção 409A. Até que uma orientação adicional seja emitida, para cumprir com os requisitos da seita 409A com relação a questões não abordadas neste aviso, os contribuintes devem basear suas posições de boa-fé, interpretação razoável do estatuto e seu propósito, o que inclui a consideração da história legislativa . Se uma posição do contribuinte constitui uma boa fé, uma interpretação razoável da linguagem estatutária geralmente será determinada com base em todos os fatos e circunstâncias relevantes, incluindo se o contribuinte aplicou a posição de forma consistente e até que ponto o contribuinte resolveu questões pouco claras O contribuinte 8217s favor. Além disso, certas disposições da Seção 409A estabelecem regras definitivas, mas permitem que o Departamento do Tesouro e o Serviço emitem orientação fornecendo exceções a tais regras. Por exemplo, a Seção 409A (a) (3) estabelece que o Departamento do Tesouro eo Serviço podem emitir uma orientação que forneça uma exceção à proibição geral contra a aceleração do tempo ou cronograma de qualquer pagamento sob um plano de compensação diferida não qualificado. Uma posição do contribuinte com base em uma exceção esperada que o contribuinte especula que o Departamento do Tesouro eo Serviço adotará em orientação futura não é uma boa fé, interpretação razoável da linguagem estatutária. Além disso, como discutido acima, o Departamento do Tesouro e o Serviço pretendem emitir orientação em 2005, fornecendo métodos para calcular o valor de diferimentos para um ano para todos os valores de diferimentos a que se aplica a Seção 409A, incluindo adiamentos anteriores à emissão do Orientação antecipada. Por conseguinte, os contribuintes não poderão basear-se em métodos de cálculo diferentes dos métodos previstos na orientação de 2005. III. Solicitação de Comentários sobre Orientação Antecipada A. Solicitação de Comentários O Departamento do Tesouro eo Serviço solicitam comentários sobre todos os aspectos da aplicação da seita 409A, incluindo, mas não se limitando aos tópicos abordados neste aviso. O Departamento do Tesouro e o Serviço solicitam especificamente comentários sobre: ​​(1) A aplicação da Seção 409A aos planos de indenização, incluindo a exclusão de quaisquer tipos específicos de planos ou arranjos de demissão (ver QampA 19). (2) Os acordos de financiamento para compensação diferida não qualificada que envolvem trusts estrangeiros ou acordos similares e identificação de acordos que não resultarão em um diferimento indevido do imposto dos Estados Unidos e não resultarão em ativos efetivamente fora do alcance dos credores para fins do Isenção potencial das disposições da Seção 409A (b) que o Departamento do Tesouro eo Serviço estão autorizados a fornecer nos termos da Seção 409A (e) (3). (3) Aplicação da seita 409A a acordos envolvendo parceiros e parcerias. São especificamente solicitadas observações quanto à aplicabilidade da seita 409A às disposições sujeitas à seita 736 e se deve haver uma distinção entre pagamentos sujeitos à seção 736 (a) e (b) e à coordenação das regras de tempo da seita 1.736- 1 (b) (5) com as regras da seita 409A para planos de compensação diferida não qualificados. Também são especificamente requeridas observações sobre se deve haver regras especiais na aplicação da seita 409A no caso de uma alocação e distribuição putativas que é reformulada, sob a seção 707 (a) (2) (A), como um pagamento a uma entidade não parceira 707 (a) (1). (4) Exclusões potenciais adicionais da cobertura sob a seita 409A com respeito aos arranjos contratuais entre empresas (ver QampA 8). (5) Situações em que a aceitação de benefícios deve ser permitida nos termos da Seção 409A (a) (3) (ver QampA 15), particularmente à luz da história legislativa relativa a pagamentos acelerados exigidos por razões alheias ao controle do participante. Todos os materiais enviados estarão disponíveis para inspeção e cópia do público. B. Submissão de Comentários Os comentários podem ser submetidos à Receita Federal, CC: PA: LPD: RU (Aviso 2005-1), Sala 5203, PO Box 7604, Estação Ben Franklin, Washington, Entregue de segunda a sexta-feira, entre as 8h e 16h, ao escritório do Courier8217s, no 1111 Constitution Avenue, NW, Washington DC 20224, à atenção de CC: PA: LPD: RU (Aviso 2005-1), Sala 5203. Enviados eletronicamente via internet para o seguinte endereço de e-mail: Noticementsirscounsel. treas. gov. Incluir o número de notificação (Aviso 2005-1) na linha de assunto. IV. Orientação Q-1 O que a Seção 409A fornece, em geral A-1 Seção 409A estabelece que todos os valores diferidos de acordo com um plano de remuneração diferida não qualificada para todos os anos tributáveis ​​são atualmente incluídos no lucro bruto na medida em que não estejam sujeitos a um risco substancial de perda e Não anteriormente incluídos no lucro bruto, a menos que determinados requisitos sejam satisfeitos. A seção 409A também inclui as regras aplicáveis ​​a certos fundos fiduciários ou acordos similares associados à compensação diferida não qualificada, quando tais acordos estejam localizados fora dos Estados Unidos ou restritos à prestação de benefícios em conexão com uma diminuição da saúde financeira do patrocinador. Em geral, se em qualquer momento durante um ano tributável, um plano de compensação diferida não qualificado não atender aos requisitos da Seção 409A, ou não estiver em conformidade com os requisitos da Seção 409A Operados de acordo com essas exigências, todos os montantes diferidos no plano para o ano fiscal e todos os anos tributáveis ​​anteriores, por qualquer participante com relação ao qual a falha se relaciona, são incluídos no lucro bruto do exercício fiscal na medida em que não estejam sujeitos a um Um risco substancial de perda e não anteriormente incluído no rendimento bruto. Se for exigido que um montante diferido seja incluído no resultado da seção 409A, o montante também está sujeito a juros e um imposto de renda adicional. Os juros são iguais aos juros à taxa de juros de mora mais um ponto percentual, aplicados aos pagamentos inferiores que teriam ocorrido se a compensação tivesse sido incluída no resultado do exercício fiscal no primeiro diferimento ou, se posterior, Risco de perda. O imposto de renda adicional é igual a 20% da remuneração necessária para ser incluída no lucro bruto. Q-3 O que é um plano de compensação diferida não-qualificado A-3 (a) Em geral. Salvo disposição em contrário nesta A-3, o termo plano de compensação diferida não qualificado significa qualquer plano (na acepção da QampA 9) que prevê o diferimento da compensação (na acepção da QampA 4). A aplicação da seita 409A não se limita aos acordos entre um empregador e um empregado. Por exemplo, a seita 409A pode ser aplicada a acordos entre um prestador de serviços e um contratante independente, ou acordos entre um parceiro e uma parceria (ver QampA 7 e QampA 8). (B) Planos de empregador qualificados. O termo "plano de compensação diferida não qualificado" não inclui (i) qualquer plano, contrato, pensão, conta ou fideicomisso descrito na alínea (A) ou (B) da seção 219 (g) (5) (Iii)), (ii) qualquer plano de remuneração diferida elegível (na acepção da seção 457 (b)), e (iii) qualquer plano descrito na Seção 415 (m). Conseqüentemente, o termo plano de compensação diferida não qualificado não inclui um plano de aposentadoria qualificado, anuidade de imposto diferido, pensão de empregado simplificado, SIMPLE ou seita 501 (c) (18). C) Certas prestações sociais. O termo não qualificado plano de compensação diferida não inclui qualquer licença de férias de boa-fé, licença por doença, tempo compensatório, pagamento de invalidez ou plano de benefício de morte. Para estes fins, o termo "pagamento por invalidez" tem o mesmo significado que o disposto na Seção 31.3121 (v) (2) -1 (b) (4) (iv) (C) A um plano que prevê benefícios por morte, conforme definido na Seção 31.3121 (v) (2) -1 (b) (4) (iv) (C). O termo "plano de compensação diferida não qualificado" também não inclui qualquer Conta de Poupança Médica Archer, conforme descrito na Seção 220, qualquer Conta de Poupança de Saúde conforme descrito na Seção 223, ou qualquer outro acordo de reembolso médico que inclua um acordo de reembolso de saúde que satisfaça os requisitos da seita 105 e seita 106. Q-4 O que constitui um diferimento de compensação A-4 (a) Diferimento de compensação definido. Um plano prevê o diferimento da compensação apenas se, nos termos do plano e os factos e circunstâncias relevantes, o prestador de serviços tiver um direito juridicamente vinculativo durante um ano tributável a uma indemnização que não tenha sido efectiva ou construtivamente recebida e incluída no valor bruto E, de acordo com os termos do plano, é pagável a (ou em nome do) prestador de serviços em um ano posterior. Um prestador de serviços não tem um direito juridicamente vinculativo a compensação se essa compensação pode ser unilateralmente reduzida ou eliminada pelo destinatário do serviço ou outra pessoa após os serviços que criam o direito à compensação foram realizados. No entanto, se os factos e circunstâncias indicarem que o poder discricionário de reduzir ou eliminar a compensação está disponível ou pode ser exercido apenas quando uma condição que é improvável de ocorrer, ou a discricionariedade de reduzir ou eliminar a compensação é pouco provável de ser exercida, Ser considerado um direito juridicamente vinculativo à indemnização. Para esse efeito, a compensação não é considerada sujeita a redução ou eliminação unilateral simplesmente porque pode ser reduzida ou eliminada pela aplicação dos termos objetivos do plano, como a aplicação de uma disposição objetiva que cria um risco substancial de perda (na acepção De QampA 10). Da mesma forma, um prestador de serviços não deixa de ter um direito legalmente vinculativo à compensação apenas porque o montante da compensação é determinado sob uma fórmula que prevê benefícios compensados ​​por benefícios fornecidos sob um plano qualificado nos termos da Seção 401 (a), Ou porque os benefícios são reduzidos devido a perdas de investimento reais ou nocionais, ou em um plano de pagamento médio final, diminuições subsequentes na compensação. (B) Remuneração devida de acordo com o acordo de tempo de pagamento habitual do destinatário do serviço. O diferimento da compensação não ocorre apenas porque a compensação é paga após o último dia do ano fiscal do prestador de serviços de acordo com o cronograma de acordo com o qual o prestador de serviços compensa normalmente os prestadores de serviços por serviços prestados durante o período de folha de pagamento descrito na Seção 3401 (b) , Ou em relação a um prestador de serviços não empregado, um período não superior ao período de cálculo da folha de pagamento descrito na Seção 3401 (b). (C) Atrasos de curto prazo. Até que uma orientação adicional seja emitida, um diferimento da compensação não ocorrerá se, em caso de ausência de uma eleição para diferir o pagamento para um período posterior, sempre que os termos do plano exigirem pagamento e um montante for efetiva ou construtivamente recebido pelo (I) a data que é de 2 1/2 meses a partir do fim do primeiro ano tributável do prestador de serviços em que o montante já não está sujeito a um risco substancial de caducidade (conforme definido na QampA 10) Ou (ii) a data que é de 2 1/2 meses a partir do fim do primeiro ano tributável do destinatário do serviço no qual o montante já não está sujeito a um risco substancial de perda (conforme definido na QampA 10). Para estes efeitos, considera-se que um montante que nunca está sujeito a um risco substancial de caducidade não está sujeito a um risco substancial de caducidade na data em que o prestador de serviços tem um direito juridicamente vinculativo sobre o montante. Por exemplo, um empregador com um ano fiscal de ano fiscal que em 1 de novembro de 2006 concede um bônus para que o empregado seja considerado como tendo um direito legalmente vinculante ao pagamento a partir de 1 de novembro de 2006, não será considerado como tendo previsto Um diferimento de remuneração se, de acordo com os termos do plano de bônus, o montante for pago ou disponibilizado ao empregado em ou antes de 15 de março de 2007. Um empregador com um ano fiscal de 1 de setembro a 31 de agosto que em 1 de novembro, 2006 concede um bônus para que o funcionário seja considerado como tendo um direito legalmente vinculante ao pagamento a partir de 1 de novembro de 2006, não será considerado como tendo previsto um diferimento da compensação se, de acordo com os termos do plano de bônus, O montante é pago ou disponibilizado ao trabalhador em 15 de novembro de 2007. Não obstante o acima exposto, se uma eleição for fornecida ao prestador de serviços com relação ao ano tributável em que o pagamento da compensação ocorrerá eo provedor de serviços Elege um ano tributável depois do ano fiscal em que obteve um direito juridicamente vinculativo ao pagamento, o acordo constitui um diferimento de remuneração sujeito à seita 409A, incluindo as regras de calendário de eleição de diferimento da seita 409A (a) (4) . Além disso, o acordo continua a estar sujeito aos princípios fiscais federais dos EUA aplicáveis ​​que podem exigir inclusão imediata de renda. (D) Opções de ações, direitos de valorização de ações e outras remunerações baseadas em ações. (I) Excepto nos casos previstos nos parágrafos (ii), (iii) e (iv), a concessão de uma opção de compra de acções, direito de valorização de acções ou outra compensação baseada em acções prevê um diferimento da compensação sujeita à Secção 409A. Os direitos de valorização de ações geralmente serão cobertos pela seita 409A, porém, os direitos de valorização de ações podem ser estruturados para cumprir com as disposições da seita 409A. Por exemplo, os termos de um direito de valorização de ações com uma data de pagamento fixo geralmente irão cumprir com as disposições da seita 409A. (Ii) Opções de ações não-estatutárias. Uma opção de compra de ações do destinatário do serviço, exceto uma opção de compra de ações de incentivo descrita na Seção 422 ou uma opção concedida de acordo com um plano de compra de ações de empregado descrito na Seção 423, não prevê um diferimento de compensação se: (1) (O preço de exercício) nunca poderá ser inferior ao valor justo de mercado da ação subjacente na data da outorga da opção, (2) o recebimento, transferência ou exercício da opção estará sujeito à tributação nos termos E (3) a opção não inclui qualquer característica para o diferimento da compensação, exceto o diferimento do reconhecimento do lucro, até o último exercício ou disposição da opção na seção 1.83-7. Para os fins da frase anterior, o direito de receber ações substancialmente não-vendidas (conforme definido na Seção 1.83-3 (b)) no exercício de uma opção de compra de ações não constitui uma característica para o diferimento da compensação. Se, nos termos da opção, o montante exigido para a compra das ações for ou puder se tornar inferior ao valor justo de mercado da ação na data da outorga, a concessão da opção de compra de ações poderá prever o diferimento da remuneração na acepção Deste A-4. Para efeitos de determinação do justo valor de mercado da acção à data da concessão, pode ser utilizado qualquer método de avaliação razoável. Esses métodos incluem, por exemplo, o método de avaliação descrito na Seção 20.2031-2 do Regulamento de Imposto sobre Imóveis. Na medida em que um acordo concede ao beneficiário um direito que não seja a compra de ações a um preço definido e esses direitos adicionais permitam o diferimento da compensação (por exemplo, acordos em tandem envolvendo opções e direitos de valorização de ações), todo o acordo prevê o diferimento Compensação. Se os requisitos da seita 1.424-1 fossem atendidos se a opção não estatutária fosse uma opção estatutária, a substituição de uma nova opção por uma operação societária para uma opção em circulação ou a assunção de uma opção em aberto não será tratada como a concessão de Uma nova opção ou uma alteração na forma de pagamento para fins da seita 409A. For purposes of the preceding sentence, the requirement of sect 1.424-1(a)(5)(iii) will be deemed to be satisfied if the ratio of the option price to the fair market value of the shares subject to the option immediately after the substitution or assumption is not greater than the ratio of the option price to the fair market value of the shares subject to the option immediately before the substitution or assumption. (iii) Statutory stock options. The grant of an incentive stock option as described in sect 422, or the grant of an option under an employee stock purchase plan described in sect 423 (including the grant of an option with an exercise price discounted in accordance with sect 423(b)(6) and the accompanying regulations), does not constitute a deferral of compensation. (iv) Certain stock appreciation rights. A stock appreciation right with respect to stock of the service recipient does not provide for a deferral of compensation if: (1) the value of the stock the excess over which the right provides for payment upon exercise (the SAR exercise price) may never be less than the fair market value of the underlying stock on the date the right is granted, (2) the stock of the service recipient subject to the right is traded on an established securities market, (3) only such traded stock of the service recipient may be delivered in settlement of the right upon exercise, and (4) the right does not include any feature for the deferral of compensation other than the deferral of recognition of income until the exercise of the right. For purposes of the preceding sentence, the right to receive substantially nonvested stock (as defined in sect 1.83-3(b)) upon the exercise of a stock appreciation right does not constitute a feature for the deferral of compensation. If, under the terms of the stock appreciation right, the SAR exercise price is or could become less than the fair market value of the underlying stock on the date of grant, the right may be settled upon exercise in a medium other than the traded stock of the service recipient, or there is an agreement or arrangement under which the service recipient will purchase the stock delivered in settlement of the right upon exercise, then the grant of the stock appreciation right may provide for the deferral of compensation within the meaning of this A-4. In addition, until further guidance is issued, a payment of stock or cash pursuant to the exercise of a stock appreciation right (or economically equivalent right), or the cancellation of such right for consideration, where such right is granted pursuant to a program in effect on or before October 3, 2004 will not be treated as a payment of a deferral of compensation subject to the requirements of sect 409A if: (1) the SAR exercise price may never be less than the fair market value of the underlying stock on the date the right is granted, and (2) the right does not include any feature for the deferral of compensation other than the deferral of recognition of income until the exercise of the right. (e) Restricted property. If a service provider receives property from, or pursuant to, a plan maintained by a service recipient, there is no deferral of compensation merely because the value of the property is not includible in income (under sect 83) in the year of receipt by reason of the property being nontransferable and subject to a substantial risk of forfeiture, or is includible in income (under sect 83) solely due to a valid election under sect 83(b). However, a plan under which a service provider obtains a legally binding right to receive property (whether or not the property is restricted property) in a future year may provide for the deferral of compensation and, accordingly, may constitute a nonqualified deferred compensation plan. For purposes of this paragraph, a transfer of property includes the transfer of a beneficial interest in a trust or annuity plan, or a transfer to or from a trust or under an annuity plan, to the extent such a transfer is subject to sect 83, sect 402(b) or sect 403(c). (f) Earnings. References to the deferral of compensation include references to income (whether actual or notional) attributable to such compensation or such income.8 Things You Need to Know About Section 409A To whom does Section 409A apply Section 409A applies to all companies offering nonqualified deferred compensation plans to employees. We are not attorneys, so we will leave the legal minutiae of that definition for others to grapple with, noting only that generally speaking, a deferred compensation plan is an arrangement whereby an employee (service provider in 409A parlance) receives compensation in a later tax year than that in which the compensation was earned. 8220Nonqualified8221 plans exclude 401(k) and other qualified plans. What is interesting from a valuation perspective is that stock options and stock appreciation rights (SARs), two common forms of incentive compensation for private companies, are potentially within the scope of Section 409A. The IRS is concerned that stock options and SARs issued in the money are really just a form of deferred compensation, representing a shifting of current compensation to a future taxable year. So in order to avoid being subject to 409A, employers (service recipients) need to demonstrate that all stock options and SARs are issued at the money (i. e. with the strike price equal to the fair market value of the underlying shares at the grant date). Stock options and SARs issued out of the money do not raise any particular problems with regard to Section 409A. What are the consequences of Section 409A Stock options and SARs that fall under Section 409A create problems for both service recipients and service providers. Service recipients are responsible for normal withholding and reporting obligations with respect to amounts includible in the service providers gross income under Section 409A. Amounts includible in the service providers gross income are also subject to interest on prior underpayments and an additional income tax equal to 20 of the compensation required to be included in gross income. For the holder of a stock option, this can be particularly onerous as, absent exercise of the option and sale of the underlying stock, there has been no cash received with which to pay the taxes and interest. These consequences make it critical that stock options and SARs qualify for the exemption under 409A available when the fair market value of the underlying stock does not exceed the strike price of the stock option or SAR at the grant date. What constitutes reasonable application of a reasonable valuation method For public companies, it is easy to determine the fair market value of the underlying stock on the grant date. For private companies, fair market value is not available upon opening the Wall Street Journal each morning. Accordingly, for such companies, the IRS regulations provide that fair market value may be determined through the reasonable application of a reasonable valuation method. In an attempt to clarify this clarification, the regulations proceed to state that if a method is applied reasonably and consistently, such valuations will be presumed to represent fair market value, unless shown to be grossly unreasonable. Consistency in application is assessed by reference to the valuation methods used to determine fair market value for other forms of equity-based compensation. An independent appraisal will be presumed reasonable if the appraisal satisfies the requirements of the Code with respect to the valuation of stock held in an employee stock ownership plan. A reasonable valuation method is to consider the following factors: The value of tangible and intangible assets The present value of future cash flows The market value of comparable businesses (both public and private) Other relevant factors such as control premiums or discounts for lack of marketability Whether the valuation method is used consistently for other corporate purposes In other words, a reasonable valuation considers the cost, income, and market approaches, and considers the specific control and liquidity characteristics of the subject interest. The IRS is also concerned that the valuation of common stock for purposes of Section 409A be consistent with valuations performed for other purposes. How is fair market value defined Fair market value is not specifically defined in Section 409A of the Code or the associated regulations. Accordingly, we look to IRS Revenue Ruling 59-60, which rather famously defines fair market value as the price at which the property would change hands between a willing buyer and a willing seller when the former is not under any compulsion to buy and the latter is not under any compulsion to sell, both parties having reasonable knowledge of relevant facts. Does fair market value incorporate a discount for lack of marketability Among the general valuation factors to be considered under a reasonable valuation method are control premiums or discounts for lack of marketability. In other words, if the underlying stock is illiquid, the stock should presumably be valued on a non-marketable minority interest basis. This is not without potential confusion, however. Stock issued to ESOP participants is generally covered by a put right with respect to either the Company or the ESOP. Accordingly, business appraisers often apply marketability discounts on the order of 0 to 10 to ESOP shares. Shares issued pursuant to a stock option plan may not have similar put rights attached, and therefore may warrant a larger marketability discount. In such cases, a company that has an annual ESOP appraisal may not have an appropriate indication of fair market value for purposes of Section 409A. Are formula prices reliable measures of fair market value In addition to independent appraisals, formula prices may, under certain circumstances, be presumed to represent fair market value. Specifically, the formula cannot be unique to the subject stock option or SAR, but must be used for all transactions in which the issuing company buys or sells stock. What are the rules for start-ups For purposes of Section 409A compliance, start-ups are defined as companies that have been in business for less than ten years, do not have publicly traded equity securities, and for which no change of control event or public offering is reasonably anticipated to occur in the next twelve months. For start-up companies, a valuation will be presumed reasonable if made reasonably and in good faith and evidenced by a written report that takes into account the relevant factors prescribed for valuations generally under these regulations. Further, such a valuation must be performed by someone with significant knowledge and experience or training in performing similar valuations. This presumption, while presented as a separate alternative, strikes us a substantively and practically similar to the independent appraisal presumption described previously. Some commentators have suggested that the valuation of a start-up described in the preceding may be performed by an employee or board member of the issuing company. We suspect that it is the rare employee or board member that is actually qualified to render the described valuation. Who is qualified to determine fair market value A reliable independent appraisal will be prepared by an individual or firm that has a thorough educational background in finance and valuation, has accrued significant professional experience preparing independent appraisals, and has received formal recognition of his or her expertise in the form of one or more professional credentials (ASA, ABV, CBA, CVA, or CFA). The valuation professionals at Mercer Capital have the depth of knowledge and breadth of experience necessary to help you navigate the potentially perilous path of Section 409A. About the Author Travis W. Harms Travis W. Harms leads Mercer Capitals Financial Reporting Valuation Group. Traviss practice focuses on providing public and private clients with fair value opinions and related assistance pertaining to goodwill and other intangible assets, stock-based compensation. Learn More x25BBDiscounted Stock Options and Tax Code Section 409A: A Cautionary Tale In the startup ecosphere, stock options are commonplace. Theyre one way young companies can compensate for sweat equity and lower-than-market salaries or consulting fees, and generally provide recipients with a performance or retention incentive in the form of a stake in the companys future. The tax rules for most options are relatively straightforward. But when options are intentionally or unintentionally offered at a discountmeaning with an exercise price less than fair market value on the date the options are grantedits another story. And one that companies should consider carefully to avoid adverse tax consequences. The Impact of Internal Revenue Code Section 409A According to the IRS, discounted stock options fall under Section 409A of the federal tax code governing nonqualified deferred compensation plansi. e. those nonqualified plans that provide for a deferral of compensation . Stock options with an exercise price that is equal to or above fair market value when granted are exempt from 409A. 409A was enacted in 2004 to ensure that recipients of discounted options and other forms of deferred compensation comply with strict guidelines regarding the timing of their deferrals. Otherwise, they must recognize the income when they have a legally binding right to receive it, even if they dont actually receive it until sometime in the future. The fine print includes an exception for short-term deferrals where the compensation is actually received within two and a half months of the end of the year in which there is no longer a substantial risk of forfeiture . Such short-term deferrals are not subject to 409A. For stock options that are subject to 409A, option recipients have limited flexibility in when they can exercise their options without violating the rules. The rules allow recipients to exercise options based on a limited number of triggering events, including retirement or other separation of service, a change in control of the business, disability, death, an unforeseen emergency or at a previously specified date or year. For those who run afoul of 409As rules, the penalties are onerous. In general, the entire amount of compensation that has been deferred for the current and all previous tax years becomes taxable. That compensation is also subject to a 20 percent penalty, plus interest. Many of the uncertainties in applying 409A have stemmed from the fact that the law doesnt specifically define deferral of compensation. The IRSs rules and pronouncements have consistently interpreted the phrase to include discounted stock options. However, those rules were not tested in the courtsuntil this year, when the U. S. Court of Federal Claims granted a partial summary judgment in Sutardja v United States . This ruling addresses various legal arguments with regard to the application of 409A, leaving the factual issue of whether the options were actually discounted to be determined at trial. Consequences of the Sutardja Ruling Sutardja is particularly significant because it is the first court ruling on the application of 409A to discounted stock options. As a result of Sutardja . we now have judicial affirmation of the following IRS positions: Discounted stock options are subject to Section 409A treatment as nonqualified deferred compensation The date an option is granted determines when compensation is considered to be earned. The date an option vests, not the date it is exercised, determines when the recipient has a legally binding right to the compensation. The date it vests also establishes the time at which the option is no longer considered to have a substantial risk of forfeiture. The relevant period for applying the short-term deferral exclusion is not based on the date the options are actually exercised, but rather based on the period of time the options can be exercised under the terms of the plan. The Cautionary Part of the Tale 409A occupies some 80 pages of the federal tax regulations, which gives an indication of just how complicated it can be to either avoid it altogether or comply with its requirements. A few strategies can help. To Discount or Not to Discount: Fair Market Value 409A hinges on whether or not a stock option is discounted. If an options exercise price is equal to the fair market value at the date the option is granted, the option is not discounted and 409A does not apply. If your company does not intend to discount the exercise price of its stock options, properly valuing them is central to avoiding the negative tax consequences of 409A. In the Sutardja case, the company intended to grant its stock options at fair market value. A combination of lack of oversight and poor execution led the company to grant those options at less than fair market value, which may cost the recipients of those options many millions of dollars. Establishing fair market value can be problematical for startups and other privately held companies. Perhaps the safest wayand generally the most expensive wayto determine fair market value is to hire a qualified independent appraiser to perform the valuation. The appraisal must be performed within 12 months of the option transaction to satisfy the first of three valuation safe harbor rules under 409A. Under the second safe harbor rule, startup companies can use someone other than an independent appraiser to perform the valuation, as long as the person has the requisite knowledge and experience and the valuation satisfies other criteria under 409A. The third safe harbor involves the use of a formula to determine the valuation, as prescribed under Section 83 of the federal tax code. Separate from the safe harbor approaches, companies are allowed to use a reasonable application of a reasonable valuation method based on specific factors identified in 409A. Unlike properly implemented safe harbor approaches, this valuation method is subject to challenge by the IRS, so its critical to develop and save detailed documentation of the method used in determining the valuation. Properly Establishing the Grant Date In the Sutardja case, the companys compensation committee approved the option grant and established the options fair market value at on same date. But the committee did not formally ratify that grant until nearly a month later, when the fair market value was higher. The court determined that the date of ratification was the grant date, so the options were actually granted at a discounted price. By the time the company and recipient attempted to fix the error, it was too late as the options had been exercised. Because of the impact that the grant dateand other elements of the process can have on determining fair market value and general compliance with 409A rules, companies must develop and follow well-thought-out procedures governing the issuance of stock options. Its always better to prevent compliance problems than to try and correct them later. But for those companies that find themselves out of compliance with 409A, the IRS has published guidance (in Notices 2008-113, 2010-6 and 2010-80) on certain allowed corrective actions. Ultimately, whether the problem can be correctedand, if so, how much relief is availableis as complex as the rest of 409A. It depends on a number of factors, including the nature of problem and the timing of the correction. For stock options that were erroneously granted at less than fair market value, it may be possible to amend the option agreement to eliminate the discount. Generally, the exercise price can be increased to the fair market value (as of the grant date) in the year the options were granted. For option recipients who are not considered company insiders, that period is extended to include the following year. Under proposed regulations, it may also be possible to amend the option agreement prior to the year the options vest. Regardless, no corrective action is permitted for options that have been exercised. 409A is a particularly complex area of the federal tax code and, as Sutardja clearly demonstrates, the cost of noncompliance can be onerous. If youre considering stock options or other alternative forms of compensation, get great advice. Copyright: Este site é disponibilizado pelo advogado ou editor da empresa de advocacia apenas para fins educacionais, bem como para dar informações gerais e um entendimento geral da lei, não para fornecer aconselhamento jurídico específico. 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